Buna göre, haklarında ‘yurtdışına firar' suçundan kamu davası açılan askerlerin yargılandığı davaya bakan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesi, ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurdu.
İptal başvurusunda, askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli bir asker şahsın, salt yurtdışı izni almadığı veya alamadığı gerekçesiyle yurtdışında üç günü geçirmesinin vasıflı firar olarak kabul edilmesinin hukukun genel ilkelerinden hakkaniyete aykırı düştüğü savunuldu.
OYÇOKLUĞUYLA İPTAL
Davayı esastan görüşen Anayasa Mahkemesi, düzenlemeyi içeren, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 5080 sayılı Kanun'un I. maddesiyle değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendini oyçokluğuyla iptal etti.
Yüksek Mahkeme'nin gerekçesinde, itiraz konusu kuralla asker kişilerin yurt içinde izinli olsalar bile yetkili makamlardan yurtdışına çıkma izni almadan yurtdışına çıkarak yabancı memlekette üç günden fazla bulunma eyleminin yaptırıma bağlandığı, kuralın bu haliyle kişinin seyahat hürriyetine sınırlama getirdiğinin görüldüğü belirtildi.
İtiraz konusu kuralda korunmak istenen hukuki menfaat dikkate alındığında, söz konusu sınırlamanın amacının, askeri disiplinin sağlanması ve askeri hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması olduğu vurgulandı.
Kanun koyucunun, askeri disiplinin sağlanması ve korunması amacıyla asker kişilerin yurtdışına çıkışlarında belirli yükümlülükleri yerine getirmeleri konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna işaret edilen gerekçede, asker kişilerin yurtdışına çıkışlarının izin koşuluna bağlanmasının da bu kapsamda kaldığı belirtildi.
Diğer taraftan, bir hukuk devletinde kanun koyucunun, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla yükümlü olduğu vurgulanan gerekçede, şu tespitler yapıldı:
"Silahlı kuvvetlerin iç düzeninin sağlanması amacıyla askeri hizmetin gerekleri gözetilerek yabancı memlekete firar suçunu işleme kastı olmayan izinli asker kişilerin yurtdışına çıkış izni bulunmaksızın söz konusu izinlerini ülke sınırları dışında geçirme biçimindeki eylemlerinin disiplin hukuku kapsamında bir disiplin ihlali olarak nitelendirilmesi ve bu ihlali gerçekleştiren asker kişilere disiplin yaptırımı öngörülmesi mümkündür.
Bu itibarla askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli asker kişilerin, salt yurtdışı izni almadıkları veya alamadıkları gerekçesiyle yurtdışında 3 günü geçirmelerinin itiraz konusu kuralla yabancı memlekete firar suçu olarak nitelendirilmesi ve bu eylemleri gerçekleştiren asker kişilerin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaları hukuk devletinin gereği olan 'adalet' ve 'hakkaniyet' ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi kuralla seyahat özgürlüğüne getirilen bu sınırlama demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülü bir sınırlama niteliği de taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'ya aykırıdır."
KARŞI OY GEREKÇELERİ
Anayasa Mahkemesi Üyeleri Nuri Necipoğlu, Celal Mümtaz Akıncı, Emin Kuz, Kadir Özkaya ile Rıdvan Güleç, çoğunluk görüşüne katılmadı.
Anılan fiilin sadece disiplin cezası olarak düzenlenmesinin mümkün olmadığı ifade edilen karşı oy gerekçesinde, fiilin bir suç olarak belirlenip hapis cezasına bağlanmasının yasama organının takdir yetkisi içinde kaldığına işaret edildi.
İtiraz konusu kuralda öngörülen suçun oluşumu bakımından, yurt içinde izinli olanlarla olmayanların aynı hukuki durumda bulundukları belirtilen karşı oy gerekçesinde, "Anılan suçun manevi unsuru yurtdışına çıkmak için ayrı bir izin alınması gerektiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurtdışına çıkma iradesi olduğundan 'askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan' şeklindeki iptal gerekçesinin de isabetli olmadığı düşünülmektedir" denildi.
