ECRI'DEN ÖNCE YARGITAY
Avrupa Konseyi Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Komisyonu (ECRI) son yayınlanan 5. Türkiye raporunda da Türkiye'de nefret söyleminin etkin bir şekilde cezalandırılmadığı eleştirisi gelmişti. Yargıtay da komisyon raporundan önce verdiği bu kararla hem nefret suçlarını ilk kez tanımladı hem de TCK'daki boşluğa dikkat çekti. Kararda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin de (AİHM) ‘nefret söylemini' ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmediğine de atıf yapıldı.
MEZHEP AYRIMCILIĞI DAVASINA TEMYİZ
Üç yıl önce İstanbul (kapatılan) Anadolu 29. Sulh Ceza Mahkemesi'nde, A.E.T.'ye mezhebi nedeniyle hakaret ettiği iddia edilen M.R.D.'ye, ‘Kişiler arasında ayrımcılık yapmaktan' dava açıldı. Mahkeme TCK'nın 122. maddesinde ‘dine dayalı nefret söyleminin' suç sayılmadığını gerekçe gösterdi ve beraat kararı verdi. A.E.T. kararı 18. ceza Dairesi'nde temyiz etti. Daire, beraat kararını oybirliği ile onadı. Nefret ve ayrımcılık suçlarının nasıl cezalandırılacağına ilişkin de ilk örnek karar niteliği taşıyan üç sayfalık Yargıtay kararı özetle şöyle:
TCK'nın 122. maddesi 6529 sayılı yasayla değiştirilerek, maddenin ‘Ayrımcılık' başlığı ‘Nefret ve Ayrımcılık' olarak değiştirilmiştir. TCK'daki bu düzenleme karşısında ‘nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi' kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının benimsenmesi gerekir.
NEFRET SÖYLEMİ AVRUPA'DA NASIL?
Günümüzde nefret söyleminin belirlenmesinde Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından 1997'de kabul edilen R(97)20 sayılı tavsiye kararındaki tanım esas alınmaktadır. AİHM, tavsiye kararındaki tanımı bir ölçüde kabul etmiştir. Ancak yine de kendini şekli olarak bu tanımlarla sınırlı kabul etmeyerek her davada olayları tek tek incelemekte olayları geliştiği bağlam ve çerçevede değerlendirmektedir.
Nefret suçunun oluşması için failin önyargı saiki ile hareket ederek ceza kanunda suç olarak düzenlenen eylemi kişi veya gruba karşı aidiyeti nedeniyle işlenmesi gerekir. Nefret suçundan söz edebilmek için öncelikle işlenen fiilin ceza kanununda bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerekir. TCK'da bu anlamda nefret suç düzenlenmemiştir. TCK'nın 122. maddesinde ‘ırk, devlet, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklığından kaynaklanan nefrete dayalı ayrımcılığı' suç saymıştır. Yasakoyucu burada açık bir şekilde on koruma grubu belirlemiş ve bu on koruma grubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlenmiştir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği bu on koruma grubu dışındaki bir gruba nefret saikiyle de olsa ayrımcılık yapılması durumunda veya bu on koruma grubuna karşı maddede belirtilen dört farklı hareket tarzı dışında bir eylemle ayrımcılık yapılması halinde de ayrımcılık suçu oluşmayacaktır.
‘TCK'DA AYRIMCILIK SUÇ NEFRET SUÇU YOK'
TCK'nın 122. maddesinin başlığı ‘nefret ve ayrımcılık' suçu olarak belirtilmesine karşın TCK'da yukarıda tanımlanan anlamda bağımsız olarak nefret suçu düzenlemesi yoluna gidilmemiştir. TCK'nın 122. maddesinin sadece nefret saiki ile işlenen ayrımcılık eylemlerini suç olarak düzenlediğini görmekteyiz. Somut olay incelendiğinde sanığın TCK'nın 122. maddesinde sayılan bir fiilinin bulunmadığı anlaşıldığından eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan A.E.T temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnimaye uygun olarak temyiz davasının esastan reddiyle hükmün onanmasına oybirliği ile karar verildi."
