Yargıtay Üyesi’nden Can Atalay kararına şerh

Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 14 Mayıs’ta TİP'ten Hatay Milletvekili seçilen Can Atalay’ın tahliye talebinin reddine yönelik itirazı kabul etmedi. Daire, oy çokluğuyla itirazı reddetti. Karara muhalif kalan ve tahliye yönünde oy kullanan Daire Üyesi Özgür Cevahir, Atalay’ın yasama dokunulmazlığı olduğunu ve tahliye edilmesi gerektiğini savundu.

T24'ün haberine göre, Atalay’ın, “mahkum edildiği suçun Anayasa’nın 14. maddesi kapsamındaki istisna suçlardan olması” nedeniyle tahliye edilmediğini anımsatan Cevahir, “‘Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar’ ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucu düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak mümkün değildir. Oysa milletvekilliği görevi demokratik bir siyasal hayatın bahşettiği üstün bir kamusal yarar ve öneme sahiptir. Tam da bu sebeple milletvekilleri anayasal bir koruma alanına sahip kılınmıştır. Seçilmiş milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir” dedi.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Gezi davasında hapse mahkum edilen ve 14 Mayıs’ta TİP’ten Hatay Milletvekili seçilen Atalay’ın tahliyesi için yapılan başvuruyu reddetmişti. Daire, ret gerekçesinde Atalay’ın, “hükümeti devirmeye teşebbüs” suçundan mahkum edildiğini ve bu suçun Anayasa’nın 14. Maddesinde sayılan istisnalar arasında olduğunu belirtmişti.

Atalay’ın avukatlarının bu karara karşı yaptığı itiraz Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından reddedildi. Dörde karşı bir oy çokluğuyla alınan kararda, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin kararının yerinde olduğu öne sürüldü.

“Hakkın kullanılması kural olmalıdır”

Daire kararına üyelerden Özgür Cevahir, muhalif kaldı. Cevahir, muhalefet şerhinde önemli tespitlerde bulunarak, “Anayasa’nın 14. maddesinde belirtilen durumlar” kapsamına hangi suçların girdiğinin belirsiz olduğunu ifade ederek, Atalay’ın tahliye edilmesi gerektiğini savundu. Cevahir, muhalefet şerhinde, Anayasa’nın 83. maddesindeki, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclis'in kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır” düzenlemesine göre yasama dokunulmazlığının sadece süre ile sınırlı olduğunu anımsattı. Cevahir, “Demokratik toplum sayılmanın temel parametrelerinden biri hiç kuşkusuz seçme ve seçilme hakkıdır. Bu hakkın halk tarafından seçilen milletvekilleri tarafından yerine getirilmesinin önündeki engellerin istisna, hakkın kullanılmasının kural olması gerekir” dedi.

“Genişletici yorumdan kaçınılmalı”

Cevahir, Anayasa’ya göre, “seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceğini” ifade ederek, “Kanunla getirilen sınırlamaların hukukun temel ilke ve esasları ile uyumlu olması gerekir. Yeterli hukuki güvenliği sağlayamayan kanuni sınırlamaları yorumlarken uygulayıcıların daraltıcı yorum yoluna başvurmaları, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının kural, sınırlamanın istisna olduğu gerçeğini hatırlamaları gerekir. Yine yeterli berraklıkta olmayan, temel hakları sınırlayan normlar yorumlanırken hukukun temel ilke ve esasları ile demokratik toplumun gerekleri ve hukuk devleti ilkeleri gözetilmelidir. Sınırlayıcı hükümler yorumlanırken genişletici yorumdan kaçınılmalıdır” ifadelerini kullandı.

“Testten geçirilmeli”

Cevahir, şerh yazısında özetle şunları kaydetti:

“Seçme ve seçilme hakkını sınırlayan yasa hükümleri sıkı bir hukuk devleti ve kanunilik şartları testinden geçirilmelidir. Anayasa'nın 83. maddesinin 2. fıkrasına göre yargılama engeli olan yasama dokunulmazlığından milletvekilinin yararlanmasının engellenebilmesi için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki isnat edilen suçlar soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması, ikincisi ise isnat edilen suçların Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında olmasıdır. İlk şart olan "isnat edilen suçların soruşturmasına secimden önce başlanılmış olmasının belirliliği ve öngörülebilirliği yönünden herhangi bir sorun bulunmadığı açıktır. Ancak buna karşın ikinci şart olan 'Anayasanın 14. maddesindeki durumlar” ibaresinin Anayasa’nın 14. maddesi ve TCK, CMK ve hukuk devleti ilkeleri birlikte dikkate alındığında belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini sağlayıp sağlamadığı incelenmelidir.

“İçtihat farklığı fikir veriyor”

Hangi suçun 'Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar" ile ilgili olduğu, hangi suçun bu durumlar ile ilgili olmadığı sorusu objektif olarak yanıtlanabilecek bir soru değildir. Ceza hukukunda kanunîlik ve kıyas yasağı ilkeleri geçerlidir. Hangi suçun Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar ile ilgili olduğu yolunda yapılan her belirleme, hangi yöntemle yapılırsa yapılsın kanunilik ve kıyas yasağı ilkeleri kaçınılmaz olarak ihlal edilmiş olacaktır. Somut olayda yasama dokunulmazlığını kazanan sanığın bu hakkına müdahalenin dayanağı olan Anayasa 14. maddenin yeterli açıklıkta olmadığı sabittir. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay ceza daireleri kararları arasında 14. maddenin belirlilik ve öngörülebilirliği
konusunda oluşan içtihat farklılığı bu normun belirlilik ve öngörülebilirlik, dolayısıyla kanunilik koşulunu sağlamadığı konusunda yeterli fikir vermektedir."

'Yargı organlarının yorumuyla belirlenemez”

Anayasa Mahkemesi’nin Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Enis Berberoğlu başvurularına da atıfta bulunan Cevahir, şu değerlendirmeyi yaptı:

“Anayasa’nın 14. maddesinin 1. fıkrasının metni, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin 1. fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçlar salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir. (…)'Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucu düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

“Seçmen iradesinin yansıması önleniyor”

Oysa milletvekilliği görevi demokratik bir siyasal hayatın bahşettiği üstün bir kamusal yarar ve öneme sahiptir. Tam da bu sebeple milletvekilleri anayasal bir koruma alanına sahip kılınmıştır. Seçilmiş milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir.

“Yasama dokunulmazlığı var, tahliye edilmeli”

Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına Anayasa'nın 67. maddesi ile korunan hakların ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı" sonucuna ulaşılmıştır. AİHM'nin aradığı kanunilik ölçütünün somut olayda gerçekleşmemesi, daha önceden benzer olay nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin verdiği Gergerlioğlu kararında ulaşılan Anayasa’nın 14. maddesindeki sınırlamanın belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini sağlayamadığı sonucu da göz önüne alınarak sanık Şerafettin Can Atalay'ın milletvekili seçilmekle birlikte Anayasa’nın 83/2 maddesinde düzenlenen ve yargılama engeli olan yasama dokunulmazlığına sahip olması nedeniyle Anayasa'nın 83/2 maddesi uyarınca tutuklanamayacağından tahliyesine karar verilmelidir.”